建设工程施工条约司法解释二条文解读 北京德恒（济南）状师事务所 施汉博按：最高法院于昨日宣布《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释（二）》，就建设工程施工条约效力、建设工程价款结算、建设工程判定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利掩护等作出了详细划定，本公号收到两位读者投稿，划分从条文对比息争读角度举行，现举行推送，供列位参考 第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工条约约定的工程规模、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标条约纷歧致，一方当事人请求根据中标条约确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标条约之外就显着高于市场价钱购置承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单元捐赠财物等另行签订条约，变相降低工程价款，一方当事人以该条约背离中标条约实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。解读：本条是对于“黑白条约”中，实质性变换如何明白的解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》（以下简称《解释一》）第21条划定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工条约与经由存案的中标条约实质性内容纷歧致的，应当以存案的中标条约作为结算工程价款的凭据。

但对于什么属于“实质性内容”，《解释一》并未给出明确划定，导致实践中发生了争议。现在的司法实践中，一般认为工程质量、工程工期、工程价款属于实质性内容。

《解释二》对于司法实务举行了总结，确认了“建设工期、工程质量、工程价款”属于实质性内容，而且增加了一项“工程规模”。实践中对于一些变相让利的行为，法院一般也会认定为是对工程价款的实质性变换，讯断变相让利行为无效。

本条第2款对实践中经常泛起的让利行为举行了总结，有利于越发准确的指导司法实践。但也应当注意，实践中让利行为名堂繁多，本条也仅仅是枚举，并不是穷尽。对于“工程规模”变换的问题，可能稍微庞大一点。笔者认为，工程规模和工程质量、工程工期、工程价款的关系，它们其实并不在一个层面上。

首先，增加工程规模，条约价款稳定，本质上就是降低工程价款，就是让利。工程规模和工程价款其实是一个事物的两面。

其次，如果增加的工程规模很是大，且工程是必须招标的工程，那么还涉及未经招标擅自发包的问题，会导致擅自增加的工程规模的条约无效。如果是非必须招标的，那么相应的增加部门条约是有效的。最后，对于增加的工程规模，价款要参照条约约定确定，在无法按条约约定确定时时，参照市场价执行，工程质量、工程工期也要参照条约合理确定，工程工期也未必一定增加，需要详细问题详细分析。

第二条 当事人以发包人未取得建设工程计划许可证等计划审批手续为由，请求确认建设工程施工条约无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程计划许可证等计划审批手续的除外。发包人能够管理审批手续而未管理，并以未管理审批手续为由请求确认建设工程施工条约无效的，人民法院不予支持。解读：本条是对因建设工程条约“标的违法”导致条约无效的划定。一个建设工程的开工，一般需要取得四个证，即土地使用权证，用地计划许可证，工程计划许可证，及施工许可证。

对于四个证书如果有欠缺，是否影响施工条约的效力，实践中也存在争议。但实务中也已经形成倾向性的看法，即没有用地计划许可证或工程计划许可证，施工条约是无效的。

本条的划定，即是对司法实践简直认。为什么没有这两个证书，施工条约无效呢？因为，一般认为没有计划许可证，所建设的工程在理论上就是违章修建，严格来讲违章修建是违法的，是需要拆除的。一个施工条约以违法的标的为其主要内容，这样的条约自然是无效的。

但实际上，违章修建也不是都市拆除，执法没有那么严格的执行。当事人会通过种种手段把相关手续补起来，一旦手续补齐，从执法上讲，修建物就是正当的了，此时建设工程施工条约也就没有无效的理由。但补齐手续只能是在一审辩说终结前，因为一审辩说终结前的事实，是案件的审理规模。这和其他司法解释关于补正的划定是一致的。

不外如果仔细探究法理，也有很难明释清楚的地方。本条第二款划定，发包人能够管理审批手续而不管理的，不能主张条约无效。这是老实信用原则的固然要求。能够管理审批手续，说明建设工程是正当的，仅仅是缺少法式性的手续，因此施工条约的效力可以不受影响。

实践中如果发生此项争议，由谁负担举证责任呢？因为手续正常都掌握着发包人手里，因此首先应有发包人举证为何不能管理审批手续。承包人对此有异议的，可以举证加以反驳。

如果最后不能证明手续可以管理，则条约还是要按无效认定。第三条 建设工程施工条约无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失巨细、过错与损失之间的因果关系负担举证责任。

损失巨细无法确定，一方当事人请求参照条约约定的质量尺度、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失巨细的，人民法院可以联合双方过错水平、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。解读：本条是关于条约无效后损害赔偿的划定。

对于条约无效后的价款结算，《解释一》有划定，但对于条约无效后的损害赔偿，《解释一》没有划定。《解释一》第2条划定：建设工程施工条约无效，但建设工程经竣工验收及格，承包人请求参照条约约定支付工程价款的，应予支持。这仅仅是对工程价款的划定，工程及格了，发包人受益了，凭据公正原则，岂论条约有效与否，发包人都要付款，否则发包人就是不妥得利，利益失衡。

这个款怎么付？凭据工程的成本据实付，还是根据条约约定付。《解释一》划定参照条约约定付款，这是为了平衡发包人和承包人的利益，主要还是思量掩护承包人，掩护农民工的利益。这其实不太切合无效条约结果的一般原理，因此这个划定被人们称为在工程价款条款上的“无效条约有效化”处置惩罚。

条约无效时，除了工程价款以外，还会泛起工程质量问题，还可能存在工期逾期或窝工等问题，对于这些问题如那边理呢？如果条约有效，这些问题都是违约的问题，使用违约责任的原理就可以获得很好的解决。但条约无效后，不存在违约责任问题。上述这些问题也不在条约无效的赔偿规模内，因此，纯粹从理论上讲，上面的损失是可以不赔的。

但实践中，一概不赔，又确实不是很公正。因此，本条就划定了这些损失可以赔偿，而且盘算赔偿尺度时，还可以参照条约中对质量尺度、建设工期、工程价款支付时间等的约定。本条划定，相当于更进一步的“无效条约有效化”。

之所以发生上述条约无效的结果，和条约无效的执法理论相背离的情况，究其原因，是因为我国对施工条约无效的划定太宽泛了。许多对施工条约无效的划定，都是不太合理的，希望未来能逐步解决这个问题。第四条 缺乏资质的单元或者小我私家借用有资质的修建施工企业名义签订建设工程施工条约，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不及格等因出借资质造成的损失负担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

解读：本条是对使用“挂靠”签订的施工条约无效的划定。所谓的“挂靠”，就是借用资质，以有资质的企业的名义签订条约。本条划定，对以“挂靠”方式签订的施工条约一概认定为无效，没有思量发包人是否明知这个因素。

之前的司法实务中，对于发包人明知的挂靠，条约认定无效争议不大。对于发包人不明知的挂靠，直接认定为无效，似乎对发包人不是很公正。

本条第二句话划定，出借方与借用方，对因借用资质造成的损失负担连带责任。条文划定的工程质量问题，属于典型的情况，但其他损失，如何认定是否是因出借资质造成的？好比工期延期损失，是否因为出借资质造成。笔者认为，也应该可以认定为属于出借资质造成。

对于因借用资质造成的损失，认定时应该只管从宽。尤其是在发包人不明知挂靠的情况下，出借方与借用方应当对发包人全部损失负担责任，这样才公正。反之，在发包人明知挂靠的情况下，应该举行适当的限缩。同时，发包人明知挂靠的，似乎应适用与有过错原则，发包人要自己负担损失的一部门。

第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当划分根据以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合思量开工陈诉、条约、施工许可证、竣工验收陈诉或者竣工验收存案表等载明的时间，并联合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

解读：本条是对如何认定开工日期的划定。在工程工期发生争议时，各方往往对开工日期发生争议。因为开工主要是一个事实问题，因此原则上要接纳实事求是的态度，即文件纪录的开工日期和实际开工日期纷歧致的，要以实际开工日期为准。是否有施工许可证也不是认定实际开工的要件。

但认定开工，从执法上看，需要现场具备开工条件。上述条文的三项划定，认定开工日期时，都要以具备开工条件为前提，第二项也不应破例。承包人进场施工时，可能并不具备开工条件，承包人进场后可能只举行一些前期的准备事情，此时不能认为已经实际开工。

因此，实践中对开工日期的争议，可能主要会转化为对是否具备开工条件的争议。是否详细开工条件，固然也需要详细问题详细分析。

第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延简直认，但能够证明在条约约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由切合条约约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，根据约定处置惩罚，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。解读：本条是关于认定工期顺延的划定。工程实践中，泛起条约约定的工期需要顺延的情况，承包人经常不提出工期顺延的申请，承包人好不容易提出了顺延申请，发包人往往也不置能否，并不会给出书面的回复。

我国的工程实务即是如此。本条划定思量到了工程实务的情况，也思量到了条约应当有最起码的遵守。

因此，本条划定，如果条约约定顺延工期需要承包人提出申请，而承包人自己不提出申请的，视为承包人放弃顺延工期。这个划定对承包人努力主张权利提出了要求，承包人不能怠于行使权利，这样也省得日后打起讼事各方再对工期顺延问题争执。同时，本条还划定，如果承包人提出了工期顺延申请，且工期顺延事由切合条约约定，可是发包人、监理人不置能否，没有给出书面确定的，此时视为发包人同意工期顺延。

条约即便约定了必须取得发包人的书面确认，也无所谓，还是视为发包人同意顺延。因为发包人不置能否，不是老实信用的推行条约的作为，无论是否同意顺延，都应该努力的给予回复，并说明理由。发包人怠于推行义务，那么法院就可以视为其已经同意顺延。

只要承包人提出的顺延事由切合条约约定，其主张的事由与其时的真实情况是否相切合，可以不再追问。本条划定的主要意旨，就是免去泛起司法诉讼时，当事人再去纠结其时是否切合工期顺延的情况。其时的情况当事人很难再举证，法院也很难去查明。

第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工条约纠纷案件中，以建设工程质量不切合条约约定或者执法划定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理用度等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。解读：本条是对发包人向承包人主张违约金、质量损失等，是应该反诉还是抗辩的划定。一般来讲，发包人主张违约金的，以及工程竣工验收之前发生的质量损失，应该反诉；可是在质保期内，主张修理的损失，如果不凌驾质保金的规模，是可以通过抗辩的。

本条似乎没有再举行详细的区分，一概适用反诉。这样划定，可能不太切合抗辩与反诉的一般法理，但也没有太大问题。抗辩与反诉，原来就是法式性、技术性的问题，与实体权利是否建立无关。

统一适用反诉，除了需要多交一点诉讼费外，也没有特此外不利便。第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限举行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收陈诉九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收陈诉九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人凭据条约约定或者执法划定推行工程保修义务。

解读：本条是对质保金返还时点的划定。《建设工程施工条约示范文本（2017）》中有缺陷责任期和保修期两个观点。缺陷责任期其实就是保证金的返还期限。缺陷责任期和保修期的长度是差别的。

保修期的长度和修建部位有关系，是非纷歧。但缺陷责任期是一个牢固的期限，该期限届满的，就应该返还质量保证金。

本条就是对保证金返还期限的约定，首先遵循有约定从约定的原则，在没有约定的情况下，适用两年的期间，自建设工程竣工验收之日起算。如果发包人拖延验收，那么就自承包人提交竣工验收陈诉之日起90日后开始起算保证金返还期限，90日就是发包人组织竣工验收的合理期限。同时本条第3款划定，返还质保金后，不影响承包人的保修责任。

只要质保期没有届满，承包人固然是应该继续负担保修义务的。第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程举行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工条约背离中标条约的实质性内容，当事人请求以中标条约作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工条约的除外。

解读：本条是关于不属于必须招标的工程，如果发包人招标后，是否可以对该条约举行实质性变换的划定。笔者认为，本条划定并不合理，非必须要招标的工程，双方自行协议举行实质性变换，是不会损害公共利益的，完全应该适用条约自由原则，由双方自行决议。

不外这一条即便这样划定，实践中是很容易被规避的。当事人想对条约举行实质性变换时，完全可以签订一个排除条约的协议。

因为，通过招投标后中标的条约，执法也是不克制排除的，执法也无法克制当事人排除条约。条约排除后，当事人可以根据拟更改的条约，重新再签订一个条约，因为工程不是属于必须招标的，重新签订的条约是有效的。另外，实践中，如果工程不是必须招标的，当事人签订条约后，再恶意举行实质性变换的动力不大。

真的举行变换，也是为了利便，不是为了规避什么招投标法的划定，也不会是为了损害其他投标人的利益。还应当注意，2018年，国家对必须招标的工程规模举行了新的划定。现在商品住宅、写字楼等，已经不属于必须招标的规模。

第十条 当事人签订的建设工程施工条约与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程规模、建设工期、工程质量、工程价款纷歧致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。解读：本条是对如何认定施工条约内容的划定，也即施工条约何时建立的划定。通常的“黑白条约”问题，是指对中标的条约举行实质性变换。根据老例，承包人中标后，各方会根据招投标文件中的内容，先签订一个名为《建设工程施工条约》的条约书，如果双方当事人另行签订新的条约，对上述《建设工程施工条约》条约书举行实质性变换，那么就属于典型的“黑白条约”问题。

可是，如果承包人中标后，不根据招投标文件的内容签订《建设工程施工条约》条约书，直接就把招投标文件的实质性内容变换了，那么结果是什么呢？回覆这个问题，本质上就是要解决，中标通知书送达后，施工条约是否建立生效。如果认为施工条约已经建立生效，自然不能再做任何变换。《解释二征求意见稿》的第1条，泛起了这个问题，《解释二》把这个问题变换了一个形式，划定在第10条，但究其本质，也是认为中标通知书送达后，施工条约已经建立。

因此，再签订的《建设工程施工条约》条约书，如果与招投标文件有实质性差别，是无效的。本条的划定是很是合理的。因为招投标是一种较为常见的订立条约的方法，因此条约法基本理论对招投标时条约何时建立已经有较为充实的探讨。

一般认为，招标属于要约邀请，投票属于要约，中标通知书属于答应，在中标通知书送达后条约即建立。在建设工程施工条约招投标领域，也没有什么特殊性，坚持一般原理即可。第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工条约均无效，但建设工程质量及格，一方当事人请求参照实际推行的条约结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际推行的条约难以确定，当事人请求参照最后签订的条约结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

解读：本条是关于有数份无效条约时，按哪个条约结算的划定。本条划定的情况，一般发生在中标无效，招投标之前就签订了条约的情况。

此时，因为中标无效，中标条约也不是白条约，就没有所谓的黑白条约问题了。所有的条约都是无效的，凭据意思自治原理，固然应该参照各方真实意思表现的条约，即实际推行的条约结算工程价款。按现在的实践，在招投标之前各方就签订条约的，一般都市专门再签署一个说明，指明哪个条约是双方真正要推行的条约。

在存在这样的书面说明时，比力容易判断哪个条约是实际推行的。如果没有这样的文件，那么就要联合实际推行的历程，例如工程价款是怎么盘算和支付的，工期是怎么认定的，推行历程中各方的签证是否提到条约的条款等举行综合判断。确实有时候各个条约的主要内容是相同的，很难从关键特征上举行区分。

如果实在无法识别，只能根据签订时间，以最新的为准。签订时间也有名义上的，和实际上的，自然应以实际签订时间为准，但应由拟推翻名义上的签订时间的当事人，举证证明实际签订时间。

第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算告竣协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价举行判定的，人民法院不予准许。解读：本条划定各方对工程价款已经告竣合意时，不允许再判定。

本条应该是不言自明的，遵循意思自治原则，各方对价款的合意，固然具有最高的效力。不能再用判定去取代各方的合意。当事人主张判定，往往是主张各方告竣合意的价款，有失公正。

当事人如果认为告竣价款合意的历程中，存在意思表现瑕疵，好比认为存在欺诈、存在攻其不备并显失公正等，应该通过打消价款合意的方式主张权利，而非申请判定，这一点应特别注意。第十三条 当事人在诉讼前配合委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请判定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表现受该咨询意见约束的除外。解读：本条是对第三方造价咨询意见的效力的划定。

第三方造假咨询意见，一般没有约束力，除非经由当事人简直认。如果当事人委托判定时，就约定了各方要受到第三方咨询意见的约束，那么应该从约定。

此时，如果第三方咨询意见显着偏袒一方，当事人是否还要受其约束？笔者认为，如果一方确有证据证明第三方判定意见确有问题，好比证明对偏向第三方判定机构行贿或有越发权威的机构证明判定意见存在问题等，应当事人可以不受该判定意见的约束。可是证明判定意见确有问题，不能通过在本案中申请判定来完成，因为从逻辑上是讲不通的。

第十四条 当事人对工程造价、质量、修复用度等专门性问题有争议，人民法院认为需要判定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请判定，虽申请判定但未支付判定用度或者拒不提供相关质料的，应当负担举证不能的执法结果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请判定，虽申请判定但未支付判定用度或者拒不提供相关质料，二审诉讼中申请判定，人民法院认为确有须要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的划定处置惩罚。

解读：本条是对判定的释明，以及应当判定而没有判定的结果的划定。民事诉讼中，当事人肩负举证责任，申请判定也是当事人举证的一部门。

因此，一般来讲，应当由当事人自行判断自己是否要负担证明责任，自行决议是否申请判定，法院没有释明的义务。但为了更好的解决争议，本条对法院的释明举行了划定，使法院负担了部门“保姆”的事情。这样就要求法院准确的判断举证责任，向有举证责任的一方释明申请判定，应当知道，在详细案件中判明举证责任也不是简朴的事情。本条第二款划定，如果一审没有申请判定，二审中又申请判定的，如那边理。

严格来讲，一审中不申请判定，是自己放弃举证，申请判定不属于新证据，二审中不应该再接受。但为了案件的实体公正，我国划定虽不是新证据，但对案件基本事实有重要影响的，可以在二审中接受。因此，对于判定问题，现在实务中大多数情况下允许在二审申请判定。二审接受判定申请后，如果认为判定对案件的实体问题有重要影响，凭据民诉法第170条，可以把案件发回重审，由一审法院委托判定，也可以由二审法院直接委托判定，凭据判定效果举行裁判。

（民诉法第170条第1款第3项划定：原讯断认定基本事实不清的，裁定打消原讯断，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。）同时，人民法院对于二审中申请的判定的当事人，可以其延期举证为由，对其处以罚款，以威慑不诚信的诉讼行为。第十五条 人民法院准许当事人的判定申请后，应当凭据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托判定的事项、规模、判定期限等，并组织双方当事人对争议的判定质料举行质证。解读：本条是对判定如何操作的划定。

实务中，对判定问题的操作较为杂乱，存在“以鉴代审”的问题。尤其重要的一点，就是判定质料的取舍，不能凭判定机构随意而定。判定机构依据判定质料举行判定，但确定判定质料却是法院的事情，法院应当对当事人有争议的判定质料，组织当事人质证，由法院举行认证。

将认证完毕的判定质料交判定机构判定，在判定历程中，发生争议的，需要增补质料等，也应先由当事人商量，商量不成的，还是应由法院举行判断，而不能由判定机构擅自判断判定质料的真实性，擅自取舍判定质料。固然，委托判定时，为了节约时间和节约成本，需要对判定事项和判定规模举行明确，这一步也是应该由法院预先做好的，这个功夫不能省，不能由判定机构漫无目的的随意判定。第十六条 人民法院应当组织当事人对判定意见举行质证。

判定人将当事人有争议且未经质证的质料作为判定依据的，人民法院应当组织当事人就该部门质料举行质证。经质证认为不能作为判定依据的，凭据该质料作出的判定意见不得作为认定案件事实的依据。解读：关于判定质料的问题，上一条已经讲到了，本条不再赘述。

本条就是对上一条的深化，即以有争议的判定质料作为依旧的判定结论，是不能接纳的。因此，还是要注意在判定之前，对判定质料举行准确认证。

第十七条 与发包人订立建设工程施工条约的承包人，凭据条约法第二百八十六条划定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。解读：本条是对可以主张工程款优先权的主体的划定。本条划定与发包人订立施工条约的承包人可以主张优先受偿权，其余的实际施工人被清除在工程款优先权之外。实际施工人是否可以主张优先受偿权，实践中存在争议。

有看法认为，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程款规模内负担责任，此时实际施工人以发包人应负担的责任为限，可以向发包人主张优先权。这一看法也有很大的合理性。但本条划定清除了这一看法。

在存在挂靠，且发包人明知挂靠的情况下，施工条约其实是建设在实际施工的挂靠人和发包人之间，出借资质的一方基础就不是条约当事人。此时，施工条约固然还是要以出借资质的一方的名义签订。

对于这种情况，要求出借资质的一方，才气去主张优先受偿权，与条约关系不切合。笔者认为，对于这种情况，应当认定实际施工的挂靠人，是本条划定的“与发包人订立建设工程施工条约的承包人”。另外，再拓展一下叙述规模。

如果修建物不属于发包人所有，即发包人不是修建物的所有权人时，承包人是否可以主张优先权？《解释二》对这个问题没有明确划定。但笔者认为，承包人可以主张优先权。因为承包人的劳动物化到修建物上了，无论谁取得了修建物，都享受到了承包人的劳动结果，都不能清除承包人主张优先权。

在委托代建或正当开发时，修建物的所有权人是有控制权的，它可以控制付款进度，可以监视发包人实时给承包人付款，因此，从控制风险难易的角度看，也要把风险留给修建物所有权人，而不能留给承包人。理论上经常争议，建设工程优先权是法定抵押权，还是法定优先权。

理论上提出这个争议时，却不讲这个争议到底有什么差别的执法结果。提到抵押权，我们一般会知道，所有权转移的，不影响抵押权的效力，因此，认为建设工程优先权是法定抵押权，似乎可以证成发包人不是修建物所有权人时，承包人也可以主张优先权。而法定优先权似乎存在对人性，即只能向发包人主张。但就笔者所见，争议建设工程优先权到底属于什么的学者，也没人从这个角度分析这个问题。

笔者认为，观点的争议其实不重要，只要认可承包人可以向不是发包人的修建物所有权人主张优先权，那么这个优先权从观点上属于什么，都是不重要的。第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该修建物的所有权人的除外。解读：本条是关于装饰装修工程款优先权的划定。

本条划定，装饰装修工程的工程款也适用优先受偿权，这个在现在的司法实践中已经获得了普遍简直认。理论上讲，行使优先权的规模，以装饰装修工程的价值为限，即行使优先权时，虽然是拍卖修建物，但仅对卖得的价款中对应于装饰装修工程的部门优先受偿。如果确定装饰装修部门对于的价款，还要详细问题详细分析。

本条同时划定如果装饰装修工程的发包人不是修建物的所有权人，则不行以主张优先权。这样划定也是一定的，因为修建物不属于发包人所有，承包人无法主张卖掉修建物变价受偿，装饰装修工程依附于修建物，又不行能单独出售，此时承包人确实无法实现优先受偿权。第十九条 建设工程质量及格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读：本条划定行使建设工程优先受偿权，要求建设工程质量及格。如果工程质量不及格的，不能行使优先受偿权。这也属于固然之理。

《解释一》第3条划定，工程质量不及格时，应该先修复，修复后质量及格的，要支付价款，无法修复的，无需支付价款。工程款优先权自己不是独立的债权，是对应于工程款债权的一个优先受偿的属性，只有能主张工程款时，才有优先受偿权适用的余地。

工程不及格时，工程款都没有支付的余地，自然没有优先受偿权。同时，也应明确，工程质量不及格，就是危及人身宁静的，工程是不能使用的，只能拆除，此时法院也不会把工程拍卖变价。第二十条 未竣工的建设工程质量及格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部门折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读：本条划定没有竣工的工程，只要质量是及格的，承包人也可以主张优先受偿权。工程没有竣工，承包人即退出工程，后续可能发生两种效果，一种是工程烂尾了，一种是工程由其他承包人续建了。

工程烂尾了，那么对烂尾的工程也可以举行拍卖，承包人就拍卖所得优先受偿。工程被其他人续建了，那么承包人针对已经完成的工程主张优先权时，需要拍卖整个修建物，但承包人只能对卖得价款中，对应自己承建的那部门的变价款优先受偿。

固然，对于如何区分对应的价款，还要详细问题详细分析。第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的规模依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款规模的划定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

解读：本条是对可以主张优先权的工程款规模的划定。最高法院原《优先受偿权解释》第3条划定，承包人支出的人工酬劳、质料费等实际支出可以主张优先受偿，但违约损失不能主张。

但对于承包人的利润问题则语焉不详。现在的司法实践中，一般认为承包人的利润也是可以主张优先受偿的。

承包人的工程价款，分为直接费、间接费、利润和税金，对于这四项用度，承包人都是可以主张优先受偿的。这四项用度综合起来，其实也就是建设工程施工条约中约定的工程价款。本条接纳了“规模依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款规模的划定”这个表述，没有直接使用“直接费、间接费、利润和税金”，是为了以备未来主管部门对工程款组成举行变换。

但要明确，主管部门对工程款的组成部门举行变换后，当事人签订施工条约时，对工程价款的约定也会相应的变化。因此，本条毋宁说是划定，当事人可以就条约中约定的工程价款主张优先受偿。这样明白其实越发切合工程款优先权的本意。

本条第二款划定，违约损失等不属于优先权的规模，与现在的司法实务也是一致的。第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

解读：本条是对工程款优先权起算点的划定。原最高法院《工程款优先权解释》第4条划定，优先权自建设工程竣工之日或条约约定的竣工之日起算。这一划定不是很合理，也广受诟病。

因为工程竣工之日，并纷歧定就是工程款应当付款之日，工程款不应当支付，如何主张优先受偿权。如果应付款之日凌驾竣工之日6个月，岂不是还没有到工程款付款之日，优先受偿权先逾期了，这样肯定是不合理的。

司法实践中，也早已不按原来的划定管理了。一般也都是认为，自承包人可以主张工程款之日开始起算优先权。本条对这一实践做法举行了确认。第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害修建工人利益，发包人凭据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

解读：本条划定承包人放弃优先受偿权，损害修建工人利益时无效。但如何认定“损害修建工人利益”存疑。如果承包人把所有的农民工人为都付清了，是否认为修建工人利益没有收到损害，承包人无优先受偿权。

但如果农民工人为没有付清，承包人就可以享有优先受偿权。这样的话，无异议变相勉励承包人拖欠农民工人为。这一条可能更多的是有宣示意义，实际如何适用，不太好讲。

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，讯断发包人在欠付建设工程价款规模内对实际施工人负担责任。解读：本条是对发包人在欠付工程款规模内直接向实际施工人付款的划定。《解释一》第26条对这个问题就有划定，《解释二》对《解释一》的划定作了微调。

即实际施工人向发包人主张权利时，法院“应当”追加转包人、违法分包人为第三人，原来的划定是“可以”追加。改为应当追加，主要也是为了查明案情，因为转包人、违法分包人不加入，很难查明发包人到底欠付几多工程款。

讯断发包人对实际施工人直接负担责任，那么发包人就不再对转包人、违法分包人肩负债务。实际施工人获得了一个对发包人直接的工程款债权。

应当注意这个与下面的代位权是差别的。第二十五条 实际施工人凭据条约法第七十三条划定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

解读：本条是对实际施工人代位权的划定。与发包人直接有条约关系的承包人，怠于行使工程款债权时，应当允许下一手的实际施工人代位行使权利，这切合代位权的一般原理。工程实践中，可能存在层层转包，因此也会泛起层层代位的问题，是很是庞大的。

实际施工人代位与发包人直接签订施工条约的承包人主张工程款时，是可以同时代位主张优先受偿权的，这个自不待言。第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者根据审判监视法式决议再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前公布的司法解释与本解释纷歧致的，不再适用。解读：本条是对司法解释生效时间和适用的划定。与一般司法解释相同，都是一审二审尚未审结的可以适用，已经审理完毕的，申请再审时不适用。

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